CICLO DE ENTREVISTAS – Dr. Esteban DUARTE HERRERA –

En el ciclo de Entrevistas en Instagram Live organizada por nuestro Instituto el pasado miércoles 22/07, tuvimos la grata participación del Dr. Esteban DUARTE HERRERA, Director de la Revista Digital d&d y Presidente del Instituto de Derecho de Familias y Sucesiones del Consejo Profesional de Abogacía de Formosa. Durante la entrevista se trataron temas sobre Construcción de Identidades de género y sexualidades y situación de la niñez trans. Temas por demás actuales y de imperioso tratamiento jurídico.-

Durante la charla se trataron temas como: Normativa vigente y aplicalbe – Ley de Identidad de Género – Fallo de la CorteIDH – Doctrina de la CorteIDH – Glosario (términos sobre identidades de genero)

La Ley de Identidad de Genero 26.743 en su art. 2 se establece una definición despatologizadora, (es decir, no basada en un diagnóstico médico) de la identidad de género como: “Se trata de la primera ley nacional que recepta este concepto, lo cual coloca a nuestro país a la vanguardia mundial en materia de reconocimiento de identidad de género. Gerard Coll Planas sostiene que la patologización es “el proceso por el cual la transexualidad se clasifica como un trastorno mental que requiere tratamiento psiquiátrico. Así lo recoge la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE) de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y el Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DMS) de la American Psyquiatric Association (APA)”. (11) La norma que analizamos se opone a dicho abordaje y se configura en un motivo válido de revisión de dichas clasificaciones”

El Dr. DUARTE HERRERA nos comentó: “Se llega a la sanción de la ley luego de un arduo camino jurisprudencial en nuestro país. Durante muchos años las resoluciones judiciales condicionaban el reconocimiento de la identidad de género a un etiquetado diagnóstico (por ejemplo, “disforia de género”) El Principio de Yogyakarta Nº 3 (“Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica”) establece que “La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad.” Asimismo, en sus fundamentos se establece que “una consideración primordial en todas las acciones concernientes a niños y niñas será el interés superior del niño o la niña y que un niño o una niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño o la niña, en función de su edad y madurez”. Dicha consideración en materia de infancia es transversal a todo el documento: por ejemplo, el Principio 24.d establece que “[e]n todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños, velarán por que un niño o niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio pueda ejercer el derecho de expresar sus opiniones con libertad y que éstas sean debidamente tenidas en cuenta en función de la edad y madurez del niño o la niña”. Los Principios de Yogyakarta datan del año 2006 y, si bien no han sido aún plasmados textualmente en un tratado internacional, seguramente constituirán el principal insumo de futuros instrumentos de derechos humanos.”

Se comenta durante la charla en el concepto que el derecho a la expresión y vivencia de la propia identidad de género comprende, en lo que nos compete en este análisis, los siguientes supuestos: Trato con: Terapia hormonal, Intervención quirúrgica

Es necesario destacar que la ley en su art. 12 de la ley establece la necesidad en erradicar la violencia que implica, en los casos donde no se haya efectuado una modificación registral, ser identificado/a por un nombre, sexo o imagen que no se corresponda con la propia identidad de género. Esto incluye referencias verbales, escritas o de cualquier otra índole. Y se aplica tanto a entidades públicas (hospital, escuela, ministerio, etc.) como privadas (hospital, escuela, obra social, etc.).

El entrevistado hace referencia al fallo dictado por la CorteIDH CASO AZUL ROJAS MARÍN Y OTRA VS. PERÚ . SENTENCIA DE 12 DE MARZO DE 2020

El 12 de marzo de 2020 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte” o “este Tribunal”) dictó Sentencia mediante la cual declaró internacionalmente responsable a la República del Perú (“el Estado”) por la violación de los derechos a la libertad personal, a la integridad personal, a la vida privada, a no ser sometida a tortura, a las garantías judiciales y a la protección judicial de Azul Rojas Marín, en relación con las obligaciones de respetar y garantizar dichos derechos sin discriminación y de adoptar disposiciones de derecho interno. La Corte también declaró responsable al Estado por la violación del derecho a la integridad personal de la madre de Azul Rojas Marín, la señora Juan Rosa Tanta Marín.

HECHOS: CASO Azul Rojas Marín nació el 30 de noviembre de 1981. Al momento de su detención, el 25 de febrero de 2008, se identificaba como hombre gay. Actualmente, se identifica como mujer. El 25 de de febrero de 2008 a las 00:30 horas, la señora Rojas Marín se encontraba caminando sola a su casa cuando se acercó un vehículo policial, uno de sus ocupantes le preguntó a dónde se dirigía y le dijo: “¿a estas horas? Ten cuidado porque es muy tarde”. Veinte minutos después los agentes estatales regresaron, la registraron, la golpearon, y la obligaron a subir al vehículo policial mientras le gritaban “cabro concha de tu madre”. Los insultos y palabras despectivas con clara referencia a su orientación sexual continuaron mientras estuvo detenida. Fue conducida a la Comisaría de Casa Grande, donde fue desnudada forzosamente, golpeada en varias oportunidades, y fue víctima de tortura y violación sexual ya que en dos oportunidades los agentes estatales le introdujeron una vara policial en el ano. La víctima permaneció hasta las 6 de la mañana en la Comisaría sin que se registrara su detención. El 27 de febrero de 2008 la víctima presentó una denuncia en la Comisaría de la Policía Nacional del Perú de Casa Grande. El 24 de marzo de 2008 la fiscalía dispuso promover una investigación preliminar contra el personal policial de la Comisaría de Casa Grande por el delito contra la libertad sexual en perjuicio de Azul Rojas Marín. El 2 de abril de 2008 la fiscalía dispuso la formalización de la investigación preparatoria por los delitos de violación sexual y abuso de autoridad en contra de tres oficiales de policía. El 5 de mayo de 2008, la señora Rojas Marín solicitó la ampliación de la denuncia y de la investigación para incluir el delito de tortura. El 16 de junio de 2008 la fiscalía resolvió no proceder a la ampliación de la investigación. Esta decisión fue apelada por la señora Rojas Marín y confirmada el 28 de agosto de 2008.

El 21 de octubre de 2008, la fiscalía requirió el sobreseimiento del proceso seguido contra los tres oficiales de policía. El 9 de enero de 2009 el juzgado sobreseyó el proceso por los delitos de violación sexual agravada y abuso de autoridad, ordenando el archivo del expediente. El 20 de noviembre de 2018, en cumplimiento de las recomendaciones incluidas en el Informe de Fondo por la Comisión Interamericana en el presente caso, la fiscalía dispuso la reapertura de la investigación contra los presuntos responsables por el delito de tortura en agravio de la señora Rojas Marín. El 16 de enero de 2019 la fiscalía solicitó al juez penal la nulidad de las actuaciones en el proceso seguido contra los tres oficiales de policía por los delitos de violación sexual y abuso de autoridad en contra de Azul Rojas Marín. El 14 de agosto de 2019, el juzgado declaró improcedente el pedido de nulidad. La fiscalía presentó un recurso de apelación, el cual fue declarado como inadmisible. Tratamiento de cuestiones de Fondo en el fallo: Consideraciones generales sobre el derecho a la igualdad y a la no discriminación. Derecho a la libertad personal. Derechos a la integridad personal y a la vida privada. Derechos a las garantías judiciales y protección judicial .Derecho a la integridad personal de la madre de Azul Rojas Marín.

El Dr. Duarte Herrera también hizo referencia a la OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2017 Temas que trata: Glosario. La Corte recuerda que los siguientes conceptos, tomados de diferentes fuentes orgánicas internacionales, al parecer son los más corrientes en el plano internacional:

a) Sexo: En un sentido estricto, el término sexo se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, a sus características fisiológicas, a la suma de las características biológicas que define el espectro de las personas como mujeres y hombres o a la construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer39. En ese sentido, puesto que este término únicamente establece subdivisiones entre hombres y mujeres, no reconoce la existencia de otras categorías que no encajan dentro del binario mujer/hombre.

b) Sexo asignado al nacer: Esta idea trasciende el concepto de sexo como masculino o femenino y está asociado a la determinación del sexo como una construcción social. La asignación del sexo no es un hecho biológico innato; más bien, el sexo se asigna al nacer con base en la percepción que otros tienen sobre los genitales. La mayoría de las personas son fácilmente clasificadas pero algunas personas no encajan en el binario mujer/hombre40.

c) Sistema binario del género/sexo: modelo social y cultural dominante en la cultura occidental que “considera que el género y el sexo abarcan dos, y sólo dos, categorías rígidas, a saber masculino/hombre y femenino/mujer. Tal sistema o modelo excluye a aquellos que no se enmarcan dentro de las dos categorías (como las personas trans o intersex)41. d) Intersexualidad: Todas aquellas situaciones en las que la anatomía sexual de la persona no se ajusta físicamente a los estándares culturalmente definidos para el cuerpo femenino o masculino42. Una persona intersexual nace con una anatomía sexual, órganos reproductivos o patrones cromosómicos que no se ajustan a la definición típica del hombre o de la mujer. Esto puede ser aparente al nacer o llegar a serlo con los años. Una persona intersexual puede identificarse como hombre o como mujer o como ninguna de las dos cosas. La condición de intersexual no tiene que ver con la orientación sexual o la identidad de género: las personas intersexuales experimentan la misma gama de orientaciones sexuales e identidades de género que las personas que no lo son43.

e) Género: Se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas

Opinión final:

El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género autopercibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial.

f) Identidad de Género: La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexoasignado al momento del nacimiento45, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar –o no– la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales46. La identidad de género es un concepto amplio que crea espacio para la auto‐identificación, y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio género47. Así, la identidad de género y su expresión también toman muchas formas, algunas personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos48.

g) Expresión de género: Se entiende como la manifestación externa del género de una persona, a través de su aspecto físico, la cual puede incluir el modo de vestir, el peinado o la utilización de artículos cosméticos, o a través de manerismos, de la forma de hablar, de patrones de comportamiento personal, de comportamiento o interacción social, de nombres o referencias personales, entre otros. La expresión de género de una persona puede o no corresponder con su identidad de género auto-percibida49

. h) Tránsgenero o persona trans: Cuando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente de aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo asignado al nacer50. Las personas trans construyen su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas51. El término trans, es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona transgénero o trans puede identificarse con los conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual, travesti, fa’afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de género es un concepto diferente de la orientación sexual52.

i) Persona transexual: Las personas transexuales se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y optan por una intervención médica –hormonal, quirúrgica o ambas– para adecuar su apariencia física–biológica a su realidad psíquica, espiritual y social53. j) Persona travesti: En términos generales, se podría decir que las personas travestis son aquellas que manifiestan una expresión de género –ya sea de manera permanente o transitoria– mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del género opuesto que social y culturalmente son asociadas al sexo asignado al nacer. Ello puede incluir la modificación o no de su cuerpo54.

k) Persona cisgénero: Cuando la identidad de género de la persona corresponde con el sexo asignado al nacer55

l) Orientación sexual: Se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género56, así como a las relaciones íntimas y/o sexuales con estas personas57orientación sexual es un concepto amplio que crea espacio para la auto‐identificación. Además, la orientación sexual puede variar a lo largo de un continuo, incluyendo la atracción exclusiva y no exclusiva al mismo sexo o al sexo opuesto58. Todas las personas tienen una orientación sexual, la cual es inherente a la identidad de la persona59.

m) Homosexualidad: Se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género, así como a las relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Los términos gay y lesbiana se encuentran relacionados con esta acepción60.

n) Persona Heterosexual: Mujeres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente atraídas por hombres; u hombres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente atraídos por mujeres61.

o) Lesbiana: es una mujer que es atraída emocional, afectiva y sexualmente de manera perdurable por otras mujeres62

p) Gay: se utiliza a menudo para describir a un hombre que se siente emocional, afectiva y sexualmente atraído por otros hombres63, aunque el término se puede utilizar para describir tanto a hombres gays como a mujeres lesbianas64.

q) Homofobia y transfobia: La homofobia es un temor, un odio o una aversión irracional hacia las personas lesbianas, gay o bisexual; la transfobia denota un temor, un odio o una aversión irracional hacia las personas trans. Dado que el término “homofobia” es ampliamente conocido, a veces se emplea de manera global para referirse al temor, el odio y la aversión hacia las personas LGBTI en general65.

r) Lesbofobia: es un temor, un odio o una aversión irracional hacia las personas lesbianas66.

s) Bisexual: Persona que se siente emocional, afectiva y sexualmente atraída por personas del mismo sexo o de un sexo distinto67. El término bisexual tiende a ser interpretado y aplicado de manera inconsistente, a menudo con un entendimiento muy estrecho. La bisexualidad no tiene por qué implicar atracción a ambos sexos al mismo tiempo, ni tampoco debe implicar la atracción por igual o el mismo número de relaciones con ambos sexos. La bisexualidad es una identidad única, que requiere ser analizada por derecho propio68.

t) Cisnormatividad: idea o expectativa de acuerdo a la cual, todas las personas son cisgénero, y que aquellas personas a las que se les asignó el sexo masculino al nacer siempre crecen para ser hombres y aquellas a las que se les asignó el sexo o femenino al nacer siempre crecen para ser mujeres69.

u) Heterormatividad: sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales, las cuales son consideradas normales, naturales e ideales y son preferidas por sobre relaciones del mismo sexo o del mismo género. Ese concepto apela a reglas jurídicas, religiosas, sociales, y culturales que obligan a las personas a actuar conforme a patrones heterosexuales dominantes e imperantes70.

v) LGBTI: Lesbiana, Gay, Bisexual, Trans o Transgénero e Intersex. Las siglas LGBTI se utilizan para describir a los diversos grupos de personas que no se ajustan a las nociones convencionales o tradicionales de los roles de género masculinos y femeninos71. Sobre esta sigla en particular, la Corte recuerda que la terminología relacionada con estos grupos humanos no es fija y evoluciona rápidamente, y que existen otras diversas formulaciones que incluyen a personas Asexuales, Queers, Trasvestis, Transexuales, entre otras. Además, en diferentes culturas pueden utilizarse otros términos para describir a las personas del mismo sexo que tienen relaciones sexuales y a las que se auto identifican o exhiben identidades de género no binarias (como, entre otros, los hijra, meti, lala, skesana, motsoalle, mithli, kuchu, kawein, queer, muxé, fa’afafine, fakaleiti, hamjensgara o dos-espíritus)72. No obstante lo anterior, si la Corte no se pronunciará sobre cuales siglas, términos y definiciones representan de la forma más justa y precisa a las poblaciones analizadas, únicamente para los efectos de la presente opinión, y como lo ha hecho en casos anteriores73, así como ha sido la práctica de la Asamblea General de la OEA74, se utilizará esta sigla de forma indistinta sin que ello suponga desconocer otras manifestaciones de expresión de género, identidad de género u orientación sexual.